• Rodolfo Herrera Bravo

Hacia un Quantum Government


(Opinión publicada en junio de 2010)

La gestión pública en un mundo complejo y globalizado tiene rasgos de incertidumbre profundos, como para aventurar un posible "gobierno cuántico".

Incertidumbre versus certeza legal

El gobierno cuántico incorpora incertidumbre y convergencia en la gestión pública, transformando el escenario en donde actúa el Estado. Las decisiones administrativas son cada vez más complejas porque vivimos en una sociedad de riesgos, marcada por la dificultad de predecir los acontecimientos. Por ejemplo, un fenómeno externo y fuera del control de un gobierno, como un terremoto o una crisis financiera internacional, puede alterar el abastecimiento habitual de un órgano público, modificar políticas sociales o cambiar un plan de gobierno.

Además, la oportunidad de una decisión de interés público puede resultar más determinante que la decisión misma. Por ejemplo, conocer las medidas preventivas que ordena la autoridad frente a una pandemia o la capacidad de reacción de la policía en temas de seguridad pública, serán objeto de un legítimo análisis crítico de parte de la sociedad civil. El resultado de ese debate es claramente incierto, no previsible por la autoridad, quien será cuestionada no sólo por las acciones adoptadas, sino también, por el momento en que interviene. En efecto, el tiempo que espere para reunir antecedentes suficientes que le permitan tomar una decisión acertada y evitar alarma pública puede ser interpretado como una reacción tardía. De igual modo, la rapidez en actuar para lograr el objetivo puede ser vista como imprudencia y las medidas pueden ser consideradas una exageración.

Sin embargo, las razones que motivan a la autoridad a resolver en uno u otro sentido, a pesar de lo incierto del resultado o de la opinión que despierten, deben ser suficientes, claras y transparentes hacia la ciudadanía. Así la gestión pública no es caótica ni arbitraria, sino que respeta el régimen democrático de gobierno, a partir del cual las autoridades deben ofrecer rendición de cuentas permanentemente y garantizar acceso a la información pública, entendida no sólo como el acto que contiene la decisión, sino también los fundamentos de ella y el procedimiento seguido.

Por otra parte, el nivel de desarrollo de un Estado y la eficiencia de sus instituciones está en directa relación con el grado de coordinación real que exista entre sus organismos, porque los servicios públicos no son islas de un archipiélago, sino nodos de una red. La modernización de un órgano público no termina en la automatización de sus procedimientos y la reingeniería de sus procesos internos, ya que para el ciudadano es el Estado en su conjunto el que debe reinventarse, lo que implica necesariamente que las instituciones se conecten –no sólo a un nivel técnico respecto de sus sistemas de información-, formen un sistema armónico.

Sin embargo, el ritmo vertiginoso de la sociedad, la complejidad de las decisiones y la incertidumbre sobre los acontecimientos y sus resultados no son razones suficientes para pensar que el Estado abandona el paradigma legal que rige la gestión pública.

Por el contrario, la incertidumbre reafirma la necesidad de que todo órgano público respete el principio de legalidad, sometiendo sus actuaciones a lo dispuesto en la Constitución, las leyes y otras normas. De hecho, se justifica plenamente la nulidad de aquellas decisiones públicas que no respeten la regulación, generando responsabilidad del infractor y la posibilidad de sancionarlo.

La razón está en el rol de la ley dentro de la gestión pública. Se trata de un instrumento para concretar lo justo, para evitar la arbitrariedad y poder ilimitado de las autoridades, para garantizar la dignidad y los derechos de las personas, y para honrar la democracia y el servicio público. Es decir, la ley no es una mera formalidad sin sentido.

Si los órganos públicos sólo pueden hacer aquello que la ley les permite, la regulación será determinante para reinventar la actual gestión pública y ubicarla en el concepto de gobierno cuántico. Por lo tanto, es correcto preguntar si la ley permite los cambios o es un obstáculo para la innovación. Dicho de otro modo, ¿la regulación puede cumplir su objetivo de dar orden a la realidad si ésta se caracteriza por la incertidumbre?

La ley debe formar parte del gobierno cuántico. Es esencial para limitar el poder de la autoridad estatal, frente a la tentación de desviarse de la función pública y perseguir intereses privados a través de sus cargos.

Además, pensar que la eficiencia y la eficacia de la gestión pública no se logran precisamente por la regulación, es una conclusión apresurada. Sin duda existen formalidades y procedimientos que no se ajustan a las exigencias actuales, pero de ahí a sostener que la ineficiencia se supera eliminando la regulación, es una falacia.

La formalidad expresada en el procedimiento administrativo, es decir, en el cauce por el cual se transita para llegar a un acto que contenga una decisión pública, cumple una función de orden, precisamente para evitar ineficiencias, contradicciones y redundancias. Aspira a lograr una gestión pública expedita y correcta, que permita conseguir los objetivos oportunamente. De hecho, la legislación chilena reconoce a la eficiencia y la eficacia como principios orientadores de toda actuación de la Administración Pública y de los procedimientos administrativos en particular.

Sin embargo, la ley no sólo es importante para garantizar la eficiencia y la eficacia de la gestión pública. Junto a estos principios también deben resguardarse otros aspectos como la igualdad, evitando las discriminaciones arbitrarias, la publicidad y transparencia de los actos administrativos, el respeto y promoción de la dignidad y derechos de las personas, la probidad administrativa y el debido proceso, para lo cual la ley aporta los instrumentos necesarios.

Tendencias de la regulación en el gobierno cuántico

La regulación en el gobierno cuántico es escrita. De esta forma las decisiones públicas se pueden predecir en cierto grado, bajo una lógica de probabilidades. Por ejemplo, si la autoridad debe resolver sobre una autorización o un permiso y el solicitante cumple con los requisitos establecidos en la norma, es altamente probable que el resultado sea el mismo para cada caso similar. Además, si no se concede la autorización, la norma escrita permite conocer las razones de ello.

Asimismo, la propia incertidumbre en la gestión pública del tipo gobierno cuántico difícilmente podría regularse a través de la costumbre, en vez de la norma escrita, porque aquélla consiste en una práctica constante y uniforme, unida a la convicción de actuar bajo un imperativo jurídico. En tales condiciones, ¿cómo y cuándo se logra uniformidad en un entorno de resultados inciertos? ¿Cuándo se podría considerar que la decisión de otorgar un permiso obedece a una norma jurídica consuetudinaria, es decir, en la que los requisitos y criterios de calificación no están preestablecidos de forma escrita, sino sólo en una práctica?

La norma no está escrita en la piedra. Es una norma viva, capaz de regular eficazmente una realidad con las características del gobierno cuántico.

Sin embargo, para lograrlo se requiere una regulación que, a pesar de constar por escrito, ofrezca un grado de flexibilidad para ser aplicada. En caso contrario, la ley podría aportar mecanismos o soluciones incapaces de lograr el sentido de la regulación. Las normas serían ineficaces, sea porque no se cumplen o no se aplican, sea porque sus destinatarios no las asimilan, o porque no logran el objetivo esperado.

Por lo tanto, podemos distinguir ciertos rasgos propicios para contar con una regulación eficaz para el gobierno cuántico y que dentro de un tiempo podrían configurarse como tendencias en la técnica legislativa:

1. Procedimientos no formalizados

La regulación debe ser capaz de ofrecer una mayor flexibilidad para optar a un mayor nivel de eficacia. Para ello, se multiplican los espacios de discrecionalidad administrativa, es decir, zonas en que el legislador habilita a la autoridad un margen de libertad mayor que en las potestades regladas, que va más allá incluso de la libre apreciación sobre la conveniencia o la oportunidad de dictar un acto administrativo. Esa mayor amplitud de acción en la toma de decisiones permite elegir una actuación que no aparece positivamente predeterminada por el legislador.

Respecto a la regulación, la discrecionalidad relacionada con la forma y los pasos seguidos para una actuación, cobra fuerza a través de los denominados procedimientos no formalizados. En ellos se deja libertad al instructor para fijar el camino a seguir, atendiendo a las ideas de simplicidad, eficacia y garantía, sin que la ley lo haya preestablecido.

A través del procedimiento se justifica objetivamente el poder discrecional, en la medida que las acciones realizadas que culminan en una decisión, están concatenadas para conseguir el fin que motiva la potestad.

Además, los procedimientos administrativos son capaces de concretar la interdicción de la arbitrariedad, al operar en un plano tangible.

Conducir a los actos y decisiones de la Administración no sólo a través de potestades regladas, sino también discrecionales resulta imprescindible para el funcionamiento institucional actual. Basta pensar cuán difícil puede ser el lograr estándares de calidad del servicio público esperados por la sociedad civil, si el aparato estatal se limita a seguir de manera absoluta y rígida el cauce predeterminado por la ley, más aún si la diversidad y complejidad funcional y técnica de las tareas que el Estado debe atender requiere adaptación a nuevas exigencias y flexibilidad para adoptar decisiones más adecuadas en cada momento.

Por eso la discrecionalidad en los procedimientos administrativos es un valioso aporte a la regulación en el gobierno cuántico, especialmente para aquellas situaciones en que las estrictas exigencias del procedimiento formativo de la ley no coinciden con el ritmo de actuación requerido y la especificidad de una materia.

Es el momento de reconocer la viabilidad jurídica de estos procedimientos no formalizados, frecuentes en la práctica de los órganos públicos, porque reducen al mínimo la preclusión y el número de trámites, en los que se entiende la sencillez y eficacia no como una ausencia total de formas, sino como el empleo sólo de aquellas indispensables para la seguridad jurídica y que se construyen a partir de las reglas específicas de la ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos y los principios generales del Derecho.

2. Interpretación como comprensión del intérprete

Entre los fundamentos de la mecánica cuántica se señala que la realidad observada cambia con el observador. Desde el punto de vista de la regulación del gobierno cuántico también sería posible identificar una idea cercana a ese postulado.

¿Es posible que la regulación cambie por el sujeto que la aplica? En cierto sentido, sí. Cuando hablamos de interpretación jurídica del derecho público, las reglas permiten un mayor grado de subjetividad, porque no bastaría interpretar según el tenor literal en que está redactada la norma o considerar que el correcto sentido se obtiene al conocer lo que discutieron los legisladores o quienes elaboraron la regulación.

En realidad se deben preferir otros criterios, como la prevalencia de la finalidad por sobre el texto, o de la interpretación de una norma como parte de un sistema compuesto por otras normas. Esas reglas de interpretación reconocen espacio a la subjetividad, a los prejuicios del intérprete, pero no de forma caótica, sino dentro de un contexto que garantiza cierta objetividad. Por ejemplo, las potestades de un órgano público se interpretan restrictivamente, en cambio en las normas sobre derechos fundamentales se hace de manera amplia.

Además, es posible entender a la interpretación de las leyes como la comprensión que de ellas se forme el intérprete. Así, la realidad observada –la ley que se interpreta- cambia por el observador, con cada interpretación o forma en que es comprendida.

3. Recomendaciones normativas

La regulación para el gobierno cuántico puede ser más flexible y adaptarse más eficazmente a la situación que aborda, si se compone no sólo con normas imperativas, obligatorias.

Existen distintas instancias no reguladas o en las que las normas provienen de los propios sujetos sometidos a ellas. Por ejemplo, en el caso de normas técnicas estándares configuradas por entes particulares, especializados y no estatales, como ocurre con las normas ISO.

Lo mismo ocurre con instrucciones que contienen recomendaciones en aquellos puntos en donde el órgano regulador no es competente para imponer. Por ejemplo, los decretos que aprueban normas técnicas de interoperabilidad y de seguridad de documentos electrónicos para la Administración del Estado, o las instrucciones generales sobre transparencia activa, dictadas por el Consejo para la Transparencia.

Finalmente, también se pueden observar casos de auto regulación, a través de códigos de conducta de un sector determinado, con estándares iguales o superiores a las normas generales.

4. Enlaces interinstitucionales

Finalmente, el ritmo de las acciones y la necesidad de coordinación en el Estado, no sólo pasa por las instancias formales de comunicación interinstitucional, como convenios de colaboración, sino también pueden formalizarse enlaces personales para materias específicas.

La figura del enlace permite un contacto mucho más expedito, personalizado y especializado entre un Servicio y otro. Se trata de funcionarios a los cuales acudir directamente, sin mayores formalidades, para coordinar acciones comunes.

A modo de ejemplo, los Ministerios cuentan con enlaces ante la Comisión de Probidad y Transparencia del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, quienes nos reunimos cada semana para actividades de coordinación. Igualmente existen enlaces ante el Consejo para la Transparencia, eso sí, con un grado menor de actividad, pero cuyo potencial es innegable.

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