• Rodolfo Herrera Bravo

¿Censo estadístico o big data estatal?


En 2012 Chile realizó “el mejor censo de su historia”. Bueno, al menos eso fue lo que anunció el gobierno de turno. Sin embargo, omitió al menos al 9% de la población y se detectaron tantas falencias y errores que, al final, se decidió anular. Por eso en abril de 2017 tuvimos que realizar una nueva medición.

A diferencia de la anterior, en esta oportunidad me correspondió ser censista. Si bien no fue una experiencia que marcara un antes y un después en mi vida, tampoco fue un trabajo desagradable, pese a que ese día comenzó con varias descoordinaciones, imagino propias de lo complejo de la actividad.

Quizás mi mérito disminuya porque no fui censista voluntario. Como funcionario público estaba obligado a trabajar ese día. Pero nunca vi el censar como una obligación propia o exclusiva de los funcionarios. Es más que eso.

Censar es un deber como ciudadano. Sobre todo en estos tiempos de marcado individualismo, donde a menudo se olvidan los compromisos con la comunidad. Por eso un ejercicio como éste resulta una buena excusa para expresar nuestra consciencia cívica.

Por otra parte, la utilidad de los censos es innegable. Aunque tengan un formato abreviado como el de este año, igualmente permiten recaban datos fundamentales para estadísticas desde fuentes primarias, muy útiles para planificar, detectar necesidades públicas y tomar decisiones. Por ejemplo, gracias a esta “fotografía” del país, el Estado puede diseñar e implementar políticas públicas en el ámbito laboral, de vivienda, salud, educación, inclusión, entre otros. Asimismo, la sociedad civil puede acudir a importantes datos para focalizar sus demandas. Es decir, un censo es mucho más que solo saber cuántos somos.

Sin embargo, una de las personas que encuesté -un señor muy amable, de 70 años-, antes de empezar las preguntas me dijo respetuosamente que dudaba del censo y no estaba de acuerdo con dar su nombre. Los censos eran anónimos y desconfiaba del uso que el Estado podía dar a sus datos. ¿Por qué nos piden tantos datos? –me dijo. ¿Por qué quieren saber si trabajamos o no y en qué? ¿Será para perseguir inmigrantes ilegales o para quitar beneficios asistenciales?

Ante semejante incredulidad, mi reacción no fue otra que de empatía. Sinceramente, me alegró mucho su postura, porque tuve la suerte de toparme con una persona consciente de la importancia de sus datos personales. De hecho, le sugerí que diera el nombre que quiera, igual como le indiqué a mi mujer que lo hiciera cuando pasaran a nuestra vivienda.

Pero, ¿por qué les di esa recomendación? ¿Por qué yo también cuestiono la metodología que utilizó el censo 2017?

Bueno, porque más allá de la importancia del censo –que no la pongo en duda, según expliqué más arriba- éste fue otro caso más en que el Estado chileno, argumentando el interés general o el bien común, a mi juicio ha recabado datos personales sin un claro fundamento legal para hacerlo, actuando más allá de sus competencias específicas.

Me explico, porque es una interpretación jurídica. Cuando leí el cuestionario, todo iba normal hasta la primera página, con las típicas preguntas sobre vivienda (de qué está construida, si cuenta con agua y cuántas personas alojaron ahí la última noche…). Sin embargo, al dar vuelta esa hoja, para mi desazón, descubrí que el censo no era anónimo.

Como pidió el nombre y apellido de las personas que alojaron en la vivienda, agregando la relación de parentesco de éstas con el jefe o jefa de hogar, las respuestas a las preguntas restantes quedaron ligadas a personas naturales. Es decir, ya no se trataba de datos estadísticos, sino que fue una masiva recolección de datos personales.

Por lo tanto, el censo de 2017 no fue estadístico. Por el contrario, ha dado pie para que el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) pueda crear una gigantesca base de datos personales. Al menos, los datos los tiene.

¿Por qué el censo debe ser anónimo?

Tal vez piensen: “¿Y qué tiene de malo que el Estado tenga esa base de datos? Es la paranoia propia de otro especialista en privacidad”.

Sin embargo, frente a un censo que no es anónimo, más que una postura paranoica, tomo una postura humanista. El Estado no puede hacer lo que quiera, fundándolo únicamente en el hecho de que trabaja para el bien común. Los órganos públicos deben actuar siempre dentro de sus competencias, limitándolas si es necesario para el respeto de los derechos de las personas. Eso significa que sus acciones deben tener una finalidad clara, dispuesta en la ley.

En cambio, en los 10 años que trabajé en la Contraloría General vi y escuché a muchos funcionarios de distintos servicios públicos basar sus acciones y decisiones en el típico “siempre se ha hecho así”. Incluso a sabiendas de no contar con una autorización legal. Por eso, la vara con que mido al Estado se basa en el apego claro a la ley, no solo a buenas intenciones.

Mis reparos al cuestionario utilizado en el censo parten del siguiente supuesto: el censo recolecta millones de datos, con la finalidad de construir estadísticas. Entonces, debería recabar datos estadísticos desde su origen y no datos personales.

Los datos estadísticos son aquellos que no están asociados a personas naturales determinadas. Sin embargo, como las respuestas a las preguntas del cuestionario se vinculan al nombre y apellidos de los encuestados, pasaron a ser datos de carácter personal y eso, no es trivial.

Se preguntó el parentesco, sexo (según lo que declarara cada persona y no por el dato biológico), edad, fecha de nacimiento, domicilio, nivel educacional y situación laboral. Además, se recabaron datos sensibles como la etnia (al preguntar sobre la pertenencia a pueblos indígenas u originarios) y se agregaron datos de niñas menores de edad, a quienes se les preguntó cuántos hijos nacidos vivos han tenido en total y cuántos están vivos actualmente, con indicación de sus fechas de nacimiento.

Todo lo anterior puede ser muy útil para tomar decisiones, lo sé. Pero no es lo mismo responder de forma anónima esas preguntas, a hacerlo sabiendo que las respuestas quedarán ligadas a mi persona, en un registro que administrará un órgano público y sin saber para qué fines precisos se utilizarán.

Además, ¿qué tanto podemos confiar en el secreto estadístico que menciona el INE como la exclusiva garantía de confidencialidad hacia nuestros datos personales? No digo que no se respete, simplemente que lo ignoro. Por eso, ¿cómo sabemos si se cuidan correctamente los datos, impidiendo el acceso de los particulares a los cuestionarios del censo?

Al parecer, es solo un acto de fe. De confiar en que se cuidarán los cuestionarios para que no se filtren a terceros no autorizados, ya que si ello ocurre no tenemos manera alguna de enterarnos de que nuestra información personal anda circulando en otras manos, distintas al INE.

Resumen de mi crítica

1. Como los cuestionarios iban con nombre y apellido, se recolectaron datos personales a partir de las respuestas. Con ello, el INE está en condiciones de armar una gigantesca base de datos personales.

2. Los datos personales tienen una regulación especial, más exigente que para datos estadísticos. Por eso, los órganos públicos que construyan registros con aquéllos deben, entre otras obligaciones, cuidarlos y utilizarlos únicamente para finalidades específicas que determina su competencia legal. No ocurre así con los datos estadísticos, que pueden ser utilizados de manera más libre por el órgano público, en el cumplimiento de sus funciones.

3. Al parecer, el INE solo tendría competencia legal para recabar, analizar y publicar datos con fines estadísticos, a través de los censos.

Sobre este punto, hay que revisar la ley N°17.374, de 1970, que regula al INE. Eso sí, no hay que olvidar que en esa época recién se comenzaba a hablar de la problemática de los datos personales en el mundo y aún no se dictaban leyes sobre el tema, salvo en el estado federado alemán de Hesse.

Por lo tanto no es fácil interpretar que el legislador pensara en facultar al INE para armar gigantescas bases de datos personales a partir de un censo y realizar tratamiento big data. Ello, incluso aunque el artículo 2 letra l) de la mencionada ley le reconozca la facultad de confeccionar un registro de personas naturales que constituyan fuente de información estadística. Esa potestad debe ser interpretada restrictivamente y siempre mirando la finalidad estadística. De lo contrario, sería una norma de rango legal muy cuestionable desde el punto de vista constitucional al día de hoy, según explicaré al final.

4. Cuando el INE reúna los millones de datos personales recolectados por el Censo, como no son datos estadísticos, podría estar excediendo su competencia. Reitero, eso es independiente de que utilice la información para el bien común.

5. Dentro de las preguntas hay algunas que generan datos personales sensibles, como las relativas a la etnia o que, al menos, deberían tener mayor resguardo, como la referida a los embarazos de menores de edad. Sin embargo, se les trata igual que al resto.

6. El INE reconoció que los datos recolectados no eran meramente estadísticos, sino que estaban vinculados a personas naturales determinadas. No obstante, justificó lo anterior en la existencia de una obligación de confidencialidad dispuesta por el secreto estadístico.

Esa obligación de reserva está contenida en el artículo 29 de la ley N°17.374 e impone al propio INE y a los funcionarios la prohibición de divulgar hechos que se refieran a personas determinadas, que hayan conocido en el desempeño de sus actividades.

Sin embargo, creo que el INE confunde las cosas. Acá, en rigor, no debería aplicar el secreto estadístico de la ley N°17.374 porque se trata de datos personales. Por lo tanto, como no son datos estadísticos, la regulación aplicable no es esa ley, sino que la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, que por cierto, también exige guardar secreto de tales datos.

7. Es importante aplicar la ley 19.628 a los datos personales y no la ley 17.374, porque esta última ofrece menores garantías a los titulares. En efecto, su artículo 30 indica que los datos estadísticos no pueden publicarse o difundirse con referencia expresa a las personas que correspondan (con lo cual dejarían de ser estadísticos y recuperarían su naturaleza de dato personal), si media prohibición del afectado.

Es decir, si el titular del dato no indica expresamente que prohíbe la comunicación de los datos personales, ¿deberíamos interpretar que el INE podría publicarlos o difundirlos? Yo interpreto que no, porque dada la naturaleza de esa información, son datos que se resguardan a través de la ley 19.628, sobre protección de la vida privada.

La relación emblemática del censo y los datos personales

Lo que planteo concuerda con un antecedente histórico, con un fallo esencial para la doctrina de la protección de datos personales a nivel mundial. Me refiero a la sentencia del Tribunal Constitucional alemán, de 1983, que declaró inconstitucional precisamente la Ley del Censo de ese país.

En términos resumidos, los ciudadanos alemanes, con el recuerdo vivo de los atropellos que cometió el Estado bajo la Alemania nazi, miraron con rechazo y desconfianza la facultad de las autoridades democráticas de esa época a recolectar tanta cantidad de información relativa a las personas. Ello, pese a que se llegasen a desvincular de las personas naturales a las que se referían (lo que se conoce como disociación o anonimización del dato personal).

Ese Tribunal Constitucional, basado en el respeto a la dignidad humana, acogió la postura de la ciudadanía y declaró que ese censo, por útil que resultara, era inconstitucional, estableciendo con ello las siguientes reglas que han guiado la protección de datos hasta el día de hoy:

1. Las posibilidades actuales de tratamiento de los datos suscitan en el ciudadano un temor a una incontrolada aprehensión de su personalidad, incluso si el legislador se limita a recabar unos datos indispensables razonablemente exigibles.

2. En el censo en cuestión los datos tampoco eran anónimos. Esto es importante porque no existen datos personales inocuos. Todo dato puede cruzarse con otros y conformar perfiles que afecten a los titulares.

3. Las leyes deben reconocer que los titulares pueden conservar un derecho para decidir quién utiliza sus datos y en qué condiciones. Es lo que se conoce como derecho de autodeterminación informativa.

4. Quien realiza tratamiento de datos personales –por ejemplo, un órgano público- debe hacerlo para una finalidad lícita, mantenerlos íntegros, exactos, actualizados y cuidarlos.

5. No proteger los datos personales afecta no solo al titular, sino a la sociedad de un país en general, porque sus habitantes verán dificultado o impedido el libre ejercicio de sus diferentes derechos.

Por supuesto, la sentencia es mucho más profunda e incluye otros argumentos. Por eso los invito a leerla. Así comprenderán de mejor forma lo que he tratado de explicar en esta columna.

Bueno, el censo ya se realizó y ojalá sea exitoso el proceso de análisis de la información. Eso sí, esperamos que para la próxima medición exista un gesto más claro del Estado chileno, realmente respetuoso de los derechos de las personas y de la legalidad, a través de la aplicación de un censo anónimo.

Por ahora, los dejo con las posibles preguntas que se harán en el futuro (según Woki Toki)...

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