(Opinión publicada en agosto de 2014)
¿Y si a diferencia de lo que plantean los diputados, la neutralidad tecnológica es una garantía para el software libre?
Siguiendo con el archivo anterior ("¿Por qué el lobby de Microsoft no es lo importante?"), van mis reflexiones jurídicas.
1. Errores del acuerdo por el software libre
Yo veo al software libre como un modelo de licenciamiento altamente positivo, sobre todo para aquellos casos en que es importante contar con flexibilidad, pero siempre que se tenga capacidad para aprovechar y sacar partido a esa libertad sobre el código. Sin embargo, no todos somos capaces de responder por el producto, de hacernos cargo de sus mejoras y actualizaciones, ni tampoco de asumir el costo asociado a la interoperabilidad con otros estándares. Por eso no me parece que los usuarios nos veamos perjudicados cada vez que adquirimos software propietario, aunque presenten falencias y nos hagan depender de una empresa. Querámoslo o no, existen estándares tecnológicos de facto y por más que cerremos los ojos, se siguen vendiendo millones de productos Apple y Microsoft. Entonces, si migramos a software libre radicalmente, debemos ser conscientes que otros con quienes interactuamos seguirán usando software propietario. Lamentablemente el acuerdo a favor del software libre no se hace cargo de lo anterior. Pretende que los órganos de la Administración elijan por ley ese modelo y no el software propietario, sobre una base ideológica con poca viabilidad jurídica, así como está planteado. Hoy, si el acuerdo se tradujera en un proyecto de ley, es altamente probable que no vea la luz por inconstitucional. Veamos por qué: Primero. Busca una modificación a la Ley de Compras Públicas, para que a través de ella se instruya a los órganos de la Administración que necesiten contratar alguna licencia de software, a preferir software libre por sobre el software propietario. Es evidente que una medida de ese tipo, aunque traiga posibles ventajas a los compradores, provoca un trato arbitrariamente discriminatorio para los proveedores que también desarrollan software, pero bajo un modelo de licenciamiento diferente, sea Microsoft o una pyme. Segundo. Desde el momento en que dos proveedores pueden ofrecer un producto similar, solo con diferencias en la licencia, debería ser el propio órgano licitante el que evalúe si esto último es realmente relevante para sus necesidades y, en tal sentido, si es significativo para elegir una u otra oferta como la más conveniente. Por eso, si el proceso de compra está condicionado por disposición legal a que no se compita en igualdad de condiciones, está condenado a fracasar. La contratación administrativa se construye sobre el principio rector del respeto a la igualdad de los ofertes. Tercero. La infracción es aún más grave, por lo que sería una ley inconstitucional. Los desarrolladores de software propietario verían vulnerado su derecho a no ser discriminados arbitrariamente por la autoridad y la ley; además del derecho a desarrollar actividades económicas lícitas –aunque no sean del gusto de todos-; y si tuviera que cambiar sus licencias para competir, afectaría su derecho de propiedad intelectual. Por lo tanto, lobby o no, el acuerdo por el software libre no está bien concebido.
2. El acuerdo sobre neutralidad tecnológica: la real garantía para el software libre
Lo que más valoro del debate es que se plantee el acuerdo para solicitar a la Presidenta de la República la disposición de medidas que aseguren la plena aplicación del principio de neutralidad tecnológica, en las adquisiciones de software que realice la Administración. No es un principio ajeno a nuestras políticas de gobierno electrónico. La neutralidad tecnológica o de imparcialidad tecnológica informada se ha reconocido desde los años noventa a la fecha. Gracias a la neutralidad tecnológica, ninguna regulación puede favorecer o perjudicar directamente un tipo de tecnología determinado (como sí ocurriría a partir del acuerdo de software libre). También implica que las normas no se redacten a la medida de productos tecnológicos concretos, sino que aborden los efectos esperados de la tecnología. Así ocurre con la legislación de firma electrónica, por ejemplo, en donde se reconoce expresamente la neutralidad. En materia de compras públicas, el principio también está reconocido. La directiva N°8 de la Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra), recomienda a los órganos administrativos que compran tecnologías de información, que sus bases técnicas se elaboren bajo este principio. Por lo tanto, la actual regla en materia de adquisición de software para el Estado es que no se prefiera una tecnología específica (sea software propietario o libre), sino que se busque en cada caso la mejor alternativa disponible en el mercado. Es más, si por alguna circunstancia fuera determinante adquirir un tipo tecnológico más concreto, restringiendo opciones a cierto tipo de tecnologías, por ejemplo, porque se necesita un programa que permita al Servicio adaptarlo con facilidad –para lo cual sería mejor el software libre-, el órgano público podría igualmente licitar, pero antes debería indicar en las bases administrativas las razones de esa decisión. Con eso no habría arbitrariedad.
3. Nadie sabe para quién trabaja
La neutralidad tecnológica que promueve el segundo acuerdo aspira, precisamente, a que el mercado no se cierre bajo monopolios de ciertas empresas grandes, sino que sea posible competir, por ejemplo, con modelos de licenciamiento más flexibles y, eventualmente, más atractivos, como los ofrecidos por el software libre. Potenciar la neutralidad tecnológica implicaría, por ejemplo, favorecer fundadamente la opción de software libre, cuando objetivamente constituya la mejor ofertar para los requerimientos de un órgano público comprador. Por eso es importante que los órganos públicos puedan considerar ese tipo de licenciamiento como una alternativa, admitiendo ofertas que contengan software libre, redactando bases técnicas que no se limiten exclusivamente a software propietario y considerando dentro de la metodología de evaluación algún puntaje especial si el licenciamiento permite más libertad para adaptaciones o mejoras. Todo esto sí sería legal. Al parecer, nadie sabe para quién trabaja. Si hubo lobby de Microsoft por un acuerdo de neutralidad tecnológica, le ha dado al software libre la única salida legal para que pueda competir realmente en los procesos de compra.