• Rodolfo Herrera Bravo

Transparencia: una cola aún por desollar


Imaginen que las grandes reivindicaciones políticas y sociales fueran triunfos inmutables. Que la libertad individual se contente con la abolición de la esclavitud; que la probidad culmine al sancionar la corrupción; o que la transparencia de los órganos públicos quede garantizada al reconocerse un derecho de acceso a la información pública.

Sin embargo, nada más alejado de la realidad. Basta con repasar la historia del apartheid contra personas libres, durante largos períodos de democracia estadounidense; los escándalos de corrupción de altas autoridades de países sudamericanos; o los resquicios de opacidad que utilizan los órganos públicos para no informar de manera clara y completa aquello que los compromete.

Son temas que evolucionan y deben cuidarse constantemente.

Por esa razón, a poco más de una década de publicada la Ley de Transparencia, en septiembre de 2018 ingresó un proyecto al Congreso para mejorar y fortalecer este principio. A la fecha de este comentario, aun se encontraba en primer trámite, con suma urgencia, y a la espera de indicaciones para corregir algunos puntos.

De este modo, como diría Sancho al Quijote, “aún falta por desollar la cola”, porque la transparencia en Chile, aparentemente solucionada con la ley N°20.285, aún no lo está.

¿En qué consiste el proyecto de ley?

A modo de resumen, el proyecto de ley aborda dos tipos de modificaciones:

  1. Reconoce situaciones que ya existen

  2. Incorpora novedades

Por un lado, hay ajustes que se limitan a regularizar situaciones que hoy en día ya existen, pero que se realizan sin estar reconocidas expresamente en la ley. En ese sentido, el proyecto aporta mayor certeza.

Pero también incorpora novedades, por ejemplo, ampliando el alcance de la ley, fortaleciendo la institucionalidad a través de nuevos actores, y mejorando el actual procedimiento de acceso a información.

En esta oportunidad, comentaré las primeras.

"La transparencia en Chile,

aparentemente solucionada con la ley N°20.285,

aún no lo está"

Por ejemplo, actualmente la ley N°20.285 solo exige publicar en Transparencia Activa (aquella obligación de publicar cierta información que indica la ley, en el sitio web del respectivo órgano público), las remuneraciones de funcionarios de planta y contrata y los contratados a honorarios. Sin embargo, no menciona al personal que se rige por las normas del Código del Trabajo, algo cada vez más frecuente en los nuevos Servicios Públicos que se han ido creando.

Esa omisión del legislador, resuelta en 2010 por el Consejo para la Transparencia, al exigir su publicación a través de la Instrucción General N°4, sobre Transparencia Activa, ahora se indicará en la propia Ley N°20.285.

Otro de los temas que pasarán a reconocerse en la ley dice relación con la forma en que se contabiliza el plazo de 20 días para responder una solicitud que ha sido derivada de un órgano a otro.

Hoy, si un Servicio recibe una solicitud de acceso a información tiene 20 días hábiles para responder, contados desde su ingreso. Sin embargo, muchas personas desconocen qué funciones realizan los órganos públicos, qué documentos tienen en su poder y, por ende, se pueden equivocar de destinatario.

De este modo, hay casos en que se reciben peticiones de documentos que no obran en ese órgano público, sino que es otro el competente para responder. En esa situación corresponde que el Servicio que recibe originalmente la solicitud de acceso, la derive directamente al órgano competente, informándole de esto al solicitante y finalizando así su participación.

Frente a ello surge una pregunta: si ya ingresó la petición ante el órgano incompetente, iniciándose el plazo de 20 días para responder, y luego es derivada a otro, ¿cuánto plazo tendrá este último para responder? La Ley de Transparencia no lo indica, pero desde 2011, la Instrucción General N°10, del Consejo, lo aclara señalando que se inicia un nuevo plazo de 20 días desde que se recibe la derivación. Ahora, el proyecto lo establecerá expresamente.

Pero más allá de estos ejemplos, el principal reconocimiento de situaciones existentes que realiza el proyecto se encuentra, a nuestro juicio, en el sistema anticipado de resolución de controversias, también conocido como SARC y que comentaremos a continuación.

¿Qué es el SARC?

Cuando una solicitud no es respondida satisfactoriamente, el peticionario puede ingresar un reclamo -denominado “amparo”-, ante el Consejo para la Transparencia, quien, luego de analizar los descargos del órgano público reclamado, toma una decisión, rechazando el reclamo o acogiéndolo. En este último caso, fija un plazo para entregar lo solicitado, bajo apercibimiento de sanciones. Por supuesto, ello no se resuelve de inmediato, sino que demanda tiempo y recursos que, en varios casos, puede simplificarse a favor del solicitante y del órgano reclamado.

Claro, no siempre se tratará de denegaciones, en donde es evidente una controversia entre el solicitante y el órgano público, quien, pese a tener la documentación solicitada, se niega a su entrega por estimar que ello afecta su debido funcionamiento, los derechos de otras personas, el interés público o la seguridad de la Nación. También hay reclamos originados por errores en lo despachado o respuestas incompletas que, perfectamente, pueden ser subsanadas sin necesidad de una tramitación larga, ya que el órgano público no se resiste a la entrega.

Es en ese caso en donde aparece el procedimiento de solución anticipada de la controversia, creado por el Consejo para la Transparencia en 2010 con buenos resultados, aunque sin estar recogido en la ley. De hecho, para legitimarlo, el Consejo ha suscrito convenios con distintos órganos públicos que admiten su aplicación caso a caso.

El procedimiento es simple: recibido el amparo, el Consejo contacta al órgano reclamado y le ofrece un plazo de 2 días para pronunciarse si accede o no al SARC, suspendiéndose la tramitación de otras gestiones.

De hacerlo, debe enviar la respuesta correcta al solicitante en un plazo breve no mayor a 10 días, pudiendo evitar que el reclamo llegue a ser resuelto formalmente por los consejeros, en la medida que el peticionario se vea satisfecho y desista del amparo. De lo contrario, si la nueva respuesta no es suficiente o si el órgano rechaza este sistema, el amparo sigue la tramitación normal.

De hecho, gracias a la respuesta por SARC, ese caso queda registrado como de aquellos con “respuesta entregada”, aunque en los inicios de este modelo, el Consejo igualmente acogía el amparo y figuraba como “respuesta extemporánea”.

Con el proyecto de ley, este proceso se incluye expresamente en los siguientes términos:

“Artículo 24 bis.- Desde la presentación del reclamo o el amparo, según corresponda, el Consejo estará facultado para promover instancias alternativas de solución de conflictos entre el solicitante, el órgano requerido y el tercero involucrado, si lo hubiere.

De no llegarse a una solución que satisfaga a las partes y, en el evento que alguna de las partes haya optado por entregar información o vertido opiniones, ello no podrá ser considerado como prueba en la resolución definitiva del caso.

Asimismo, los pronunciamientos formulados por el Consejo durante esta instancia no lo inhabilitarán para resolver en definitiva.”.

Como puede advertirse, esta norma reconocerá expresamente una facultad para el Consejo y no una nueva instancia previa obligatoria. Es decir, debe ir acompañada de una regulación más detallada, tal vez a nivel reglamentario, que indique los pasos a seguir, los plazos y los criterios para su procedencia, tales como la baja complejidad de los amparos o la existencia de casos similares anteriores.

"Esta norma reconocerá una

facultad para el Consejo

y no una nueva instancia previa obligatoria.

Debe ir acompañada de una

regulación más detallada"

En definitiva, en este punto el proyecto ofrece un aporte, ya que el SARC ha demostrado su capacidad para aumentar los casos resueltos y el nivel de satisfacción no solo de quien reclama sino también de los funcionarios que tramitan las respuestas. Va en la línea de otros ámbitos en donde se innova con procesos de búsqueda de resoluciones informales y anticipadas. Por ejemplo, algo similar ocurre con el Departamento Observatorio de ChileCompra, que monitorea las bases de licitación y las intenciones de compra de convenios marco, advirtiéndole al órgano comprador cuando encuentra irregularidades o infracciones a la normativa de compras públicas. Todo ello previo a que se adjudique el proceso, para que la situación alcance a ser corregida.

Sin perjuicio de todo lo anterior, como hemos explicado, los cambios en la ley no se limitan únicamente a reconocer al sistema anticipado de resolución de controversias, sino que incluye novedades en el procedimiento de acceso, que comentaremos en otra oportunidad. Asimismo, mencionaremos los errores del proyecto que necesariamente deben ser corregidos.

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