Cuando comenzó a regir la Ley de Transparencia en 2009, los órganos públicos tuvieron que incluir nuevos procedimientos en su quehacer habitual, definiendo acciones y encargados para responder cada una de las solicitudes de acceso a información pública que se reciben. Esta labor administrativa se conoce como Transparencia Pasiva.
En algunas ocasiones ese procedimiento establecido para ejercer el derecho fundamental de acceso a información pública, puede desviar el foco de atención principal de los funcionarios. En efecto, dejan que realizar sus labores habituales, por las cuales fueron contratados y que, normalmente, ya son numerosas, para dedicar su tiempo a responder a un particular una solicitud que, incluso, podría satisfacer solo un interés privado.
Desde esa perspectiva, para los funcionarios, las solicitudes de acceso a información pueden llegar a sentirse como el mito de Sísifo, es decir, como una carga que inicia una y otra vez, y que, en más de una ocasión, se torna abusiva.
Pero para no quedarnos solo en una sensación, quiero explicar 3 situaciones de supuestos abusos al ejercer el derecho de acceso a información, para distinguir si, efectivamente, hay o no una distorsión del procedimiento.
Eso sí, para empezar, dejemos en claro dos ideas de base, necesarias para comprender las hipótesis:
1° Cuando un funcionario responde una solicitud de acceso a información pública no está haciendo un favor; está cumpliendo una obligación legal.
2° Cuando un particular pide información pública, no siempre sabe lo que involucra su petición, por tanto, en principio, no habría mala fe cuando su solicitud es compleja de abordar.
Por consiguiente, existen solicitudes de información pública que pueden resultar excesivas o desproporcionadas para reunir la documentación, pero que son parte del trabajo que deben realizar los funcionarios públicos.
Y lo anterior aplica a pesar de que impacten en el trabajo que habitualmente deben realizar, incluso si son peticiones que no apuntan a un interés público o si tienen por objeto obtener información pública para lucrar con ella. Igualmente, hay que responder cuando se piden muchos documentos aunque no quepa duda de que el peticionario difícilmente trabajará con todo. Además, en mi experiencia he visto muchas solicitudes que ni siquiera son retiradas cuando se les informa que la respuesta ya se elaboró y se encuentra a su disposición.
"Cuando un funcionario responde
una solicitud de acceso a información pública
no está haciendo un favor;
está cumpliendo una obligación legal".
Hecha la explicación previa, veamos esas 3 situaciones de posibles ejercicios abusivos del derecho de acceso a información pública.
Caso 1: Solicitudes tipo “Hágame la tesis”
¿Podemos considerar como una solicitud abusiva a aquella en que se pide tal nivel de detalle que demandaría un elevado trabajo el sistematizar y elaborar la respuesta?
Son solicitudes que yo denomino “Hágame la tesis”. Claro, se trata de peticiones normalmente de investigadores que piden verdaderos análisis de datos, rankings, estudios comparados y sistematizaciones, con tal grado de detalle que parecieran pedir que el funcionario les haga la tarea.
En esos casos, a mi juicio, no necesariamente hay un abuso del derecho de acceso a información pública, por lo que es legítimo realizar esa petición. Sin embargo, no siempre se recibirá la respuesta esperada, porque el derecho de acceso tiene límites legales y, desde ese punto de vista, si se sobrepasan, bien podría denegarse o responderse de forma distinta a cómo se pide.
En primer lugar, no hay que olvidar que la Ley de Transparencia únicamente reconoce un derecho para acceder a documentos en poder de un órgano público y que constituyen información pública. Por tanto, no tiene por objeto obligar a un órgano público a elaborar documentos que no tiene en su poder, salvo que legalmente deba tenerlos.
En ese caso, una solicitud de información pública muy detallada que conlleve la creación de un documento nuevo para poder responderla, tiene más de una opción de respuesta:
a) Es posible responder que la información no existe actualmente y que no es obligatorio para ese órgano público tenerla, por lo tanto, se cierra la solicitud por inexistencia de lo que pide.
b) Se puede indicar que actualmente no existe un documento que dé respuesta cabal a todo lo que pide y que ese órgano público no tiene la obligación legal de contar con él, pero puede entregar otros documentos que le permitan al solicitante hacer la sistematización requerida, por sí mismo. Por ejemplo, distintas planillas con datos que podría cruzar.
c) Se puede denegar la solicitud. El fundamento estaría en el artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia, cuando la respuesta implica elaborar un documento que no se tiene, no siendo obligatorio contar con él y si, al realizarlo, se afecta el debido funcionamiento de ese Servicio, distrayendo indebidamente a los funcionarios de sus tareas habituales.
Por lo tanto, las solicitudes del tipo "hágame la tesis", en rigor, no serían el resultado de un abuso del derecho de acceso a información pública. Son casos complejos que pueden ser respondidos a través de un esfuerzo adicional, o bien, mediante una causal de denegación, un cierre por inexistencia o una entrega de insumos para que el peticionario construya lo que necesita.
Caso 2: Solicitudes tipo "Ok, pero lo quiero en Excel"
Otra situación se produce cuando la información solicitada se encuentra en poder del órgano público, pero el solicitante pide una respuesta en otro formato distinto al existente. Por ejemplo, se trata de datos en un sistema que se encuentran en formato de base de datos, pero se piden en uno editable csv o xlsx, o está en papel y se quiere en formato digital.
Al respecto, la Ley de Transparencia es clara para descartar que esta hipótesis sea un ejercicio abusivo del derecho de acceso. En efecto, el artículo 17 de la ley N°20.285 establece:
"La información solicitada se entregará en la forma y por el medio que el requirente haya señalado [...]".
Eso quiere decir que si el formato en el que se pide la respuesta prima, aunque no corresponda con la forma del documento original. En ese caso, el órgano público deberá realizar las acciones necesarias para cambiar de formato.
Sin embargo, el legislador también reconoce un límite a esta facultad de exigir un formato determinado. En el mismo artículo 17 agrega:
"[...] siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos en que la entrega se hará en la forma y a través de los medios disponibles.".
Por lo tanto, descartamos el abuso del derecho cuando se piden formatos especiales, aunque ello implique trabajo extra para el órgano público, porque en el peor de los casos, si el cambio de formato tiene costos excesivos o no previstos, se podrá entregar en la forma y con los medios disponibles por el órgano público y no como lo pidió el solicitante.
Además, en la actualidad hay muchas aplicaciones que permiten cambiar formatos digitales con relativa facilidad y también es factible habilitar repositorios con documentación pública en formatos editables, reutilizables por las personas.
En resumen, aunque el cambio de formato a petición del solicitante podría parecer abusivo en ciertas ocasiones, en realidad suele responder a una necesidad, a contar con una respuesta en un formato que permita al peticionario utilizar la documentación.
En ese sentido, es legítimo pedirlo y es obligatorio realizar el cambio de formato, salvo que aplique la excepción recién mencionada.
"Cuando un particular pide información pública,
no siempre sabe lo que involucra su petición,
por tanto, en principio, no habría mala fe
cuando su solicitud es compleja de abordar".
Caso 3: Solicitudes tipo "Empatía cero"
Un último caso, en donde sí podría encontrarse una forma de abuso en el ejercicio del derecho de acceso, viene por la personalidad de quien solicita la información. Hay casos en que, por más esfuerzo que se realice para responder, por más dedicación que se dé a lo que pide, si el peticionario carece de empatía y hay arrogancia y soberbia de su parte, la tramitación de la solicitud puede llevar en algún momento al abuso del derecho.
Lo explicaré con un caso real que me ocurrió. Siendo encargado de transparencia en el Ministerio de Educación, un investigador hizo una petición simultáneamente a varios organismos. Pedía el texto de todas la solicitudes de transparencia que se recibieron durante 1 año, junto con el oficio de respuesta entregado y con una copia de los documentos solicitados en cada caso.
El volumen de lo solicitado, para muchos organismos, era excesivo y optaron por denegar la entrega, alegando que si respondían se afectaba el debido funcionamiento de sus servicios. Aún recuerdo al encargado de un ministerio pequeño que alegaba, molesto, que era un abuso, ya que ellos habían recibido cerca de 300 solicitudes ese año.
Sin embargo, yo quise analizar la factibilidad real de responder y organicé al equipo de 4 funcionarias que trabajaba conmigo. Hicimos cálculos y, en promedio, ese año recibimos cerca de 3.000 solicitudes. Obviamente, si unos denegaron por 300, con mayor razón podríamos haberlo hecho nosotros con 3.000, pero asumimos la tarea.
Se trató de un trabajo al que se dedicaron dos de las cuatro funcionarias (la mitad del equipo), y junto con organizar los archivos, se preocuparon de borrar los datos de identificación de los peticionarios de cada solicitud, para resguardo de sus datos personales.
Evidentemente, como el trabajo no era fácil, tuvimos que prorrogar el plazo legal de 20 días para responder, extendiendo por el máximo que eran los 30 días hábiles que permite la ley.
El día 29 del plazo contactamos al solicitante para avisarle que despejara su casilla de correo, ya que recibiría más de 1.200 correos electrónicos con las solicitudes. Ante ello, respondió que no tenía problemas para recibirlos.
Todo listo y dispuesto. El día 30 del plazo comenzamos con el envío de toda la documentación solicitada. Para ello, una funcionaria estuvo todo el día únicamente despachando correos para ese solicitante. Sin embargo, los últimos correos terminaron de ser enviados el día 31 del plazo.
¿Qué ocurrió?
El solicitante presentó un amparo ante el Consejo para la Transparencia, porque no recibió toda la respuesta dentro del plazo prorrogado, sino al día siguiente.
El Consejo acogió el reclamo, pero entendió que la respuesta había sido igualmente entregada.
No sé ustedes, pero si entendemos por "abuso del derecho" un acto por el cual una persona ejercita un derecho de que es titular, con el fin de perjudicar a otro, sin ningún interés para sí misma, la postura que tomó el solicitante al presentar un reclamo ante el Consejo, bien podría interpretarse como de mala fe, ya que era consciente del volumen de lo que pidió, del trabajo que se hizo y de que, igualmente, recibió todo lo solicitado.
En resumen, aunque existan muchos casos en que el abuso no pasa de ser una sensación en el funcionario, más que una situación legal, no podemos descartar de plano la existencia de solicitudes del tipo "Empatía cero".